“经济宪法”难承“万能钥匙”之重－专家详解《反垄断法》
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时间：2007-08-31 11:01:00
“经济宪法”难承“万能钥匙”之重
---对外经济贸易大学法学院教授、反垄断法立法专家小组成员黄勇详解《反垄断法》
凯雷并购徐工是否是“斩首式”收购而可能危及国家经济安全？行业巨头“垄断行为”造成的电信收费、电价问题能否得到解决？行政垄断的弊政可否消除？当纷纷扰扰的“垄断”问题此伏彼起，不时考验中国市场经济之际，人们将目光更多地投向了《反垄断法》。
这部酝酿了13年之久被人们称为中国“经济宪法”的《反垄断法》，承载了国人对完善市场经济体制的厚望。面对经济社会中的各种困惑，人们似乎更希望《反垄断法》成为一把能解决更多实际问题的“万能钥匙”。
“尽管《反垄断法》是维护市场竞争秩序最为重要的一部法律，但我们不能寄希望《反垄断法》解决所有的问题。”对外经济贸易大学法学院教授、反垄断法立法专家小组成员黄勇面对《反垄断法》的诞生，在欣喜之余不乏冷静的思索。
外贸豁免深思外贸出口作为拉动经济增长的“三驾马车”之一，是利用国际国内两个市场、两种资源，加快经济发展的重要途径。因此，许多国家的反垄断法的豁免条款中，外贸豁免总是占有一席之地。我国反垄断法也规定了几项豁免条款，其中即有“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”。但豁免条款还规定，前几项“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”方能享受反垄断豁免，并将外贸豁免条款排除在提供豁免条件的行列之外。
黄勇告诉记者，尽管美国等国竞争法律中也有外贸豁免条款，但其申请有一整套程序和条件。而我们的外贸豁免条款根本不需要提供其达成的协议不会严重限制竞争并对消费者有利的任何证明，这就意味着类似统一出口价格这样的反垄断法首要规范的行为也可能得到豁免。毕竟，保护“正当利益”不是一个清晰的概念，不能确定是对国家、消费者还是某个行业、企业来说是否正当，这就容易造成以“正当利益”为借口，为保护企业、利益集团利益而损害市场竞争的事实大量出现。
黄勇认为，外贸出口理应受到鼓励，但更应鼓励企业通过苦练内功、提升国际竞争力来扩大出口。尽管反垄断法作出了上述外贸豁免的规定，然而更要警惕以下三种情况的发生：首先，如果国内出口企业一味地采取价格卡特尔、数量卡特尔、产量卡特尔等方式出口，在获取短期利益的同时，必然忽视自身建设，缺乏创新动力。而企业如果不在产品、管理、营销、服务等方面努力创新，必然削弱其国际甚至国内的竞争力。其次，国内法给予外贸无条件豁免并不意味着国外的法律也会给予同样的豁免。每个国家的反垄断法都有域外效力，它对在境外发生的对损害所在国利益的限制或排除竞争的垄断行为也有权管辖。特别是涉及价格、数量、地域等核心卡特尔行为，在国外会被重金处罚，甚至遭遇刑事处罚。再者，出口的协同行为容易引发贸易摩擦。
针对目前有些行业协会为维护出口秩序、防止低价竞销而采取的价格协同行为，黄勇认为，企业之所以低价竞销是因为竞争力不够强，而竞争力不强的企业本来就应该被市场淘汰。国内行业应该通过并购、合资等形式进行整合，鼓励企业通过创新提升竞争力，而不能通过行业协同行为解决出口秩序问题。
而我们看到，最终出台的反垄断法中也增加了关于“严厉禁止行业协会组织实施垄断行为”的条款，并规定行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议，情节严重的，将被依法撤销登记。这显然是立法的一大进步。
国家安全考量“越来越多的国外投资者来华投资或进行贸易，有的已影响到了中国国内市场竞争秩序，有的甚至已经有了限制、排斥竞争的滥用市场支配地位的行为。”业内人士不无忧虑地如是指出。对此，黄勇表示，反垄断法出台后，外商投资企业从事贸易、并购等行为除要符合我国现有的一些法律规定外，也应遵循我国反垄断法规定的竞争规则。反垄断法是把竞争规则法律化了，表明中国市场是统一的、竞争有序的。
根据反垄断法规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”在这里，此前草案一审稿中量化的申报标准被删除。对此，黄勇介绍说，各国反垄断法都有量化的标准。此前一稿的申报标准是委托经济学家依据经济学的公式计算出来的，但由于中国的基础数据很不准确，又有特殊行业的特殊要求，因此争议很大。毕竟这个量化的标准必须适量，因为如果标准定得过低，会给企业增加不必要的负担，也会造成行政资源浪费，并最终导致法律效力的降低；而如果标准定得过高，真正对市场竞争有影响的并购则可能逃避审查和监控。
外资企业最关心的是中国《反垄断法》能不能跟他们国家的法律接轨，以及《反垄断法》的执法标准是如何确定的，其可操作性如何。对此，黄勇认为，反垄断法中有关并购的审查从法律上来说对国内、境外企业是一视同仁的。如果对竞争没有损害，申报后绝大多数案件在形式审查中就能通过，而进入实质审查阶段的案件数量在总量中占比会很小。例如涉及10几亿元资产的银行并购案，对于其他行业来说是大案，而对于拥有几千亿资产的银行来说则很普遍，这样的案件就没有必要担心被卡壳。
从凯雷并购徐工到法国SEB收购苏泊尔，从国美并购永乐到高盛竞购双汇，多起闹得沸沸扬扬的案例引发了外资对中国民族品牌“斩首式”并购危及国家安全的大讨论。由此，反垄断法又被赋予了维护国家安全的重任。
就国家安全问题，反垄断法规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”对此，黄勇表示，强调对相关案件除了要进行反垄断审查外还要依法进行国家安全审查，体现了国家立法在国家安全方面的考量。但他也指出，反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，是通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者福利。“我们不应赋予反垄断法太多任务，反垄断法也不可能解决所有问题。”黄勇说，涉及经济、军事、技术、环保、意识形态等各个领域的国家安全问题应该高于反垄断审查。许多国家都有国家安全方面的审查规定，但这些规定并不是囊括在反垄断法中，而一般都是通过专门立法。黄勇认为，维护国家安全应该设立专门的机构，由国务院协调各个部门组成委员会，并建立一种机制，对涉及的重大问题进行讨论和审查。
“国家队”豁免激辩当你为跨行存款付费时、当你不得不使用指定包装邮寄包裹，当你为居高不下的手机资费烦恼时，你会发现身边不乏形形色色的“垄断”。于是，《反垄断法》又被赋予了打破特殊行业垄断的使命。
反垄断法的制定自然给国有垄断企业带来不少压力，这时，有人提出：反垄断法要保护规模经济，保持国际竞争力，应该给这些“国家队”更多的豁免权和宽松的条件。
对此，黄勇认为，我国国有企业日益集中在安全、能源、电信、铁路、交通等行业中，而安全、能源、环境或者出于自然垄断特殊性的要求而准许这些企业实行垄断经营，各个国家都有先例。尽管如此，西方国家也有不少成功的经验在很多自然垄断的行业中引入竞争机制，以解决老百姓利益损害问题。如自然垄断行业即使在行业准入方面存在限制，也可以在运营方面引入竞争机制，通过不同运营公司不同经营模式的竞争，促使价格围绕国家规定的基础价格上下波动。
就反垄断法而言，“反”的并不是大企业，更不是反对规模经济，而是反对大企业滥用其市场支配力，从事排除竞争、限制竞争进而损害消费者利益的行为。
反垄断法规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。由此，突出了对国有垄断行业的合法经营活动的特殊保护。人大二审草案第五十六条规定的“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会”，在最终出台的反垄断法中被删除。黄勇对这一“颇具排除反垄断执法机构监管意味，相当于豁免整个行业和领域”的条款的删除甚感欣慰。但反垄断法与行业监管法律的特殊关系，以及反垄断执法机构与行业监管机构的特殊关系问题仍然没有得到解决。黄勇认为，未来的反垄断执法机构应当有权依照本法的规定监管这些特殊行业企业的违法限制竞争的经营行为。解决反垄断执法机构与行业监管机构的特殊关系的退而求其次的方案是，二者对违法限制竞争的行为“齐抓共管”，但要建立有效的协调机制。
黄勇表示，原则上来说，反垄断法只是让中国市场经济体制中的竞争有了些保证其良性运行的规则。然而，要解决老百姓关心的诸如电信收费，铁路问题，电价问题，更重要的是必须依靠一种机制和理念的推进。就国有垄断企业而言，作为市场主体，其在本质上仍然是经营者。在经济全球化时代，即使它们在国内不受挑战，也会面临来自外部世界的压力，过度的保护对其并无裨益。
规制行政垄断显进步行政性垄断造成的区域封锁和贸易壁垒已成中国市场经济发展的桎梏，为此，人们对反垄断法同样寄予了打破行政垄断的厚望。然而，观照成熟的市场经济国家的反垄断法，一般都只涉及垄断协议、滥用市场支配力和经营者集中等方面内容，这些国家虽然也存在一定的行政垄断现象，但反行政垄断主要不是由反垄断法规制，因此各国反垄断法中都没有反行政垄断内容。行政垄断现象在经济转型国家中则表现得较为突出，因此，是从中国的国情出发还是力求“与国际接轨”，是否将反行政垄断写入中国的反垄断法几经周折。
反垄断法中以“滥用行政权力排除和限制竞争”专章来规范行政垄断。黄勇表示，这是我国第一次从法律上全面地列举了几乎所有行政垄断的表现形式，甚至包括了抽象行政行为垄断，即行政机关不得制定以含有排除和限制竞争为内容的行政法规或规定。“这是一个最大的进步，但是还有忧虑的地方———法律列举出这些行政垄断行为后，怎样承担法律责任、谁去查处？是靠未来的反垄断法执法机构查处，还是像《反不正当竞争法》一样，依旧由上级部门负责查处？目前的定位依然主张还是由上级部门负责查处，所以在这一点上并没有突破原来的《反不正当竞争法》。”黄勇指出，这些问题在法律中并没有真正解决，是一个很大的遗留问题。
有关专家表示，从过去十几年的经验来看，由上级部门负责查处，他们更多的是用一种告诫的方式，在这种情况下，执法的效果可能并不会如我们所希望的那么好。
可喜的是，最终通过的反垄断法在行政垄断查处条款中增加了反垄断执法机构可向上级主管部门提出查处建议的兜底性规定。黄勇认为，这样的规定虽然并未将反垄断执法机构对行政垄断的管辖权做实，但毕竟没有将其一概抹消，仍可说是一种进步。
黄勇指出，行政垄断必须要反，但仅有一部《反垄断法》是不够的。行政垄断从根本上讲还是体制问题，需要一个更为有效的制度来管理。
执法机构悬而未决“法律重在实施、实施重在机制、机制重在机构设置。再好的法律，关键要看执行。”黄勇如是说。
在反垄断法中，反垄断机构的设置是二元结构，国务院设立反垄断委员会，该委员会被明确为议事协调机构，不行使行政权力和作出行政决定，只负责组织、协调、指导反垄断工作，而另由反垄断执法机构承担反垄断的执法工作。
“反垄断委员会的功能在法律起草的过程中不断做实，在二审稿中还增加了制定发布反垄断指南的功能。委员会负责协调反垄断执法机构和其他行业监管机构的重大案件的处理，暗含其可处理执法机构和其他行业监管机构的关系。”黄勇介绍说。
尽管反垄断法规定要设立行政执法机构，却未确定由谁来执法。对具体的执法机构，反垄断法采取了授权国务院另行规定的办法。记者看到，从目前的法律框架看，涉及到反垄断执法职能的，如依照价格法，发改委是执法机构；依照反不正当竞争法涉及到滥用和反垄断的条款，执法机构是工商总局；关于境外投资企业并购国内企业的审查，由商务部和工商总局管理。
然而，《反垄断法》规定的只是原则性内容，执法时将涉及大量非常具体、专业的技术性问题。“如果没有统一的执法机构，弊端很多，如反垄断法中有四大项实体内容：垄断协议、并购、滥用市场支配力、行政垄断，前三项是互相关联的，一个企业一种行为，可能涉及滥用市场支配力、也可能涉及垄断协议，标准怎么掌握、是否统一？并购中怎样考虑相关市场，在滥用市场支配地位中如何考虑相关市场，标准能否统一？即使反垄断委员会出台同一个指南，如果执法机构不同，理解也可能大相径庭。这将给企业造成抗辩时不必要的负担，也会造成行政资源的极大浪费，法律的严肃性、执法的效力都可能受到影响。另外，如果遇到被执法单位的级别更高、权限更大时，执法单位又将如何执法？如何协调各单位之间的意见分歧和利益纠葛？反垄断法执法之路艰难可见一斑。”和其他很多专家一样，黄勇呼吁成立统一的、相对独立的、专业的、权威的执法机构。
尽管立法过程存在各种利益的博弈，但一直以来，黄勇还是希望这部法律能更多地体现“专家们的理想”，成就一部良法。令人欣慰的是，反垄断法立法的过程中，对于专家意见的听取比较充分。而且这部法律的开放程度也是比较高的，国际通行的先进的反垄断法的立法理念得以通过法律条文体现出来。
距离反垄断法正式实施还有将近一年的时间，黄勇相信，反垄断法的实施可以通过实施细则、反垄断指南等增加可操作性，从而解决一些悬而未决的问题。
信息来源：国际商报
---对外经济贸易大学法学院教授、反垄断法立法专家小组成员黄勇详解《反垄断法》
凯雷并购徐工是否是“斩首式”收购而可能危及国家经济安全？行业巨头“垄断行为”造成的电信收费、电价问题能否得到解决？行政垄断的弊政可否消除？当纷纷扰扰的“垄断”问题此伏彼起，不时考验中国市场经济之际，人们将目光更多地投向了《反垄断法》。
这部酝酿了13年之久被人们称为中国“经济宪法”的《反垄断法》，承载了国人对完善市场经济体制的厚望。面对经济社会中的各种困惑，人们似乎更希望《反垄断法》成为一把能解决更多实际问题的“万能钥匙”。
“尽管《反垄断法》是维护市场竞争秩序最为重要的一部法律，但我们不能寄希望《反垄断法》解决所有的问题。”对外经济贸易大学法学院教授、反垄断法立法专家小组成员黄勇面对《反垄断法》的诞生，在欣喜之余不乏冷静的思索。
外贸豁免深思外贸出口作为拉动经济增长的“三驾马车”之一，是利用国际国内两个市场、两种资源，加快经济发展的重要途径。因此，许多国家的反垄断法的豁免条款中，外贸豁免总是占有一席之地。我国反垄断法也规定了几项豁免条款，其中即有“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”。但豁免条款还规定，前几项“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”方能享受反垄断豁免，并将外贸豁免条款排除在提供豁免条件的行列之外。
黄勇告诉记者，尽管美国等国竞争法律中也有外贸豁免条款，但其申请有一整套程序和条件。而我们的外贸豁免条款根本不需要提供其达成的协议不会严重限制竞争并对消费者有利的任何证明，这就意味着类似统一出口价格这样的反垄断法首要规范的行为也可能得到豁免。毕竟，保护“正当利益”不是一个清晰的概念，不能确定是对国家、消费者还是某个行业、企业来说是否正当，这就容易造成以“正当利益”为借口，为保护企业、利益集团利益而损害市场竞争的事实大量出现。
黄勇认为，外贸出口理应受到鼓励，但更应鼓励企业通过苦练内功、提升国际竞争力来扩大出口。尽管反垄断法作出了上述外贸豁免的规定，然而更要警惕以下三种情况的发生：首先，如果国内出口企业一味地采取价格卡特尔、数量卡特尔、产量卡特尔等方式出口，在获取短期利益的同时，必然忽视自身建设，缺乏创新动力。而企业如果不在产品、管理、营销、服务等方面努力创新，必然削弱其国际甚至国内的竞争力。其次，国内法给予外贸无条件豁免并不意味着国外的法律也会给予同样的豁免。每个国家的反垄断法都有域外效力，它对在境外发生的对损害所在国利益的限制或排除竞争的垄断行为也有权管辖。特别是涉及价格、数量、地域等核心卡特尔行为，在国外会被重金处罚，甚至遭遇刑事处罚。再者，出口的协同行为容易引发贸易摩擦。
针对目前有些行业协会为维护出口秩序、防止低价竞销而采取的价格协同行为，黄勇认为，企业之所以低价竞销是因为竞争力不够强，而竞争力不强的企业本来就应该被市场淘汰。国内行业应该通过并购、合资等形式进行整合，鼓励企业通过创新提升竞争力，而不能通过行业协同行为解决出口秩序问题。
而我们看到，最终出台的反垄断法中也增加了关于“严厉禁止行业协会组织实施垄断行为”的条款，并规定行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议，情节严重的，将被依法撤销登记。这显然是立法的一大进步。
国家安全考量“越来越多的国外投资者来华投资或进行贸易，有的已影响到了中国国内市场竞争秩序，有的甚至已经有了限制、排斥竞争的滥用市场支配地位的行为。”业内人士不无忧虑地如是指出。对此，黄勇表示，反垄断法出台后，外商投资企业从事贸易、并购等行为除要符合我国现有的一些法律规定外，也应遵循我国反垄断法规定的竞争规则。反垄断法是把竞争规则法律化了，表明中国市场是统一的、竞争有序的。
根据反垄断法规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”在这里，此前草案一审稿中量化的申报标准被删除。对此，黄勇介绍说，各国反垄断法都有量化的标准。此前一稿的申报标准是委托经济学家依据经济学的公式计算出来的，但由于中国的基础数据很不准确，又有特殊行业的特殊要求，因此争议很大。毕竟这个量化的标准必须适量，因为如果标准定得过低，会给企业增加不必要的负担，也会造成行政资源浪费，并最终导致法律效力的降低；而如果标准定得过高，真正对市场竞争有影响的并购则可能逃避审查和监控。
外资企业最关心的是中国《反垄断法》能不能跟他们国家的法律接轨，以及《反垄断法》的执法标准是如何确定的，其可操作性如何。对此，黄勇认为，反垄断法中有关并购的审查从法律上来说对国内、境外企业是一视同仁的。如果对竞争没有损害，申报后绝大多数案件在形式审查中就能通过，而进入实质审查阶段的案件数量在总量中占比会很小。例如涉及10几亿元资产的银行并购案，对于其他行业来说是大案，而对于拥有几千亿资产的银行来说则很普遍，这样的案件就没有必要担心被卡壳。
从凯雷并购徐工到法国SEB收购苏泊尔，从国美并购永乐到高盛竞购双汇，多起闹得沸沸扬扬的案例引发了外资对中国民族品牌“斩首式”并购危及国家安全的大讨论。由此，反垄断法又被赋予了维护国家安全的重任。
就国家安全问题，反垄断法规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”对此，黄勇表示，强调对相关案件除了要进行反垄断审查外还要依法进行国家安全审查，体现了国家立法在国家安全方面的考量。但他也指出，反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，是通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者福利。“我们不应赋予反垄断法太多任务，反垄断法也不可能解决所有问题。”黄勇说，涉及经济、军事、技术、环保、意识形态等各个领域的国家安全问题应该高于反垄断审查。许多国家都有国家安全方面的审查规定，但这些规定并不是囊括在反垄断法中，而一般都是通过专门立法。黄勇认为，维护国家安全应该设立专门的机构，由国务院协调各个部门组成委员会，并建立一种机制，对涉及的重大问题进行讨论和审查。
“国家队”豁免激辩当你为跨行存款付费时、当你不得不使用指定包装邮寄包裹，当你为居高不下的手机资费烦恼时，你会发现身边不乏形形色色的“垄断”。于是，《反垄断法》又被赋予了打破特殊行业垄断的使命。
反垄断法的制定自然给国有垄断企业带来不少压力，这时，有人提出：反垄断法要保护规模经济，保持国际竞争力，应该给这些“国家队”更多的豁免权和宽松的条件。
对此，黄勇认为，我国国有企业日益集中在安全、能源、电信、铁路、交通等行业中，而安全、能源、环境或者出于自然垄断特殊性的要求而准许这些企业实行垄断经营，各个国家都有先例。尽管如此，西方国家也有不少成功的经验在很多自然垄断的行业中引入竞争机制，以解决老百姓利益损害问题。如自然垄断行业即使在行业准入方面存在限制，也可以在运营方面引入竞争机制，通过不同运营公司不同经营模式的竞争，促使价格围绕国家规定的基础价格上下波动。
就反垄断法而言，“反”的并不是大企业，更不是反对规模经济，而是反对大企业滥用其市场支配力，从事排除竞争、限制竞争进而损害消费者利益的行为。
反垄断法规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。由此，突出了对国有垄断行业的合法经营活动的特殊保护。人大二审草案第五十六条规定的“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会”，在最终出台的反垄断法中被删除。黄勇对这一“颇具排除反垄断执法机构监管意味，相当于豁免整个行业和领域”的条款的删除甚感欣慰。但反垄断法与行业监管法律的特殊关系，以及反垄断执法机构与行业监管机构的特殊关系问题仍然没有得到解决。黄勇认为，未来的反垄断执法机构应当有权依照本法的规定监管这些特殊行业企业的违法限制竞争的经营行为。解决反垄断执法机构与行业监管机构的特殊关系的退而求其次的方案是，二者对违法限制竞争的行为“齐抓共管”，但要建立有效的协调机制。
黄勇表示，原则上来说，反垄断法只是让中国市场经济体制中的竞争有了些保证其良性运行的规则。然而，要解决老百姓关心的诸如电信收费，铁路问题，电价问题，更重要的是必须依靠一种机制和理念的推进。就国有垄断企业而言，作为市场主体，其在本质上仍然是经营者。在经济全球化时代，即使它们在国内不受挑战，也会面临来自外部世界的压力，过度的保护对其并无裨益。
规制行政垄断显进步行政性垄断造成的区域封锁和贸易壁垒已成中国市场经济发展的桎梏，为此，人们对反垄断法同样寄予了打破行政垄断的厚望。然而，观照成熟的市场经济国家的反垄断法，一般都只涉及垄断协议、滥用市场支配力和经营者集中等方面内容，这些国家虽然也存在一定的行政垄断现象，但反行政垄断主要不是由反垄断法规制，因此各国反垄断法中都没有反行政垄断内容。行政垄断现象在经济转型国家中则表现得较为突出，因此，是从中国的国情出发还是力求“与国际接轨”，是否将反行政垄断写入中国的反垄断法几经周折。
反垄断法中以“滥用行政权力排除和限制竞争”专章来规范行政垄断。黄勇表示，这是我国第一次从法律上全面地列举了几乎所有行政垄断的表现形式，甚至包括了抽象行政行为垄断，即行政机关不得制定以含有排除和限制竞争为内容的行政法规或规定。“这是一个最大的进步，但是还有忧虑的地方———法律列举出这些行政垄断行为后，怎样承担法律责任、谁去查处？是靠未来的反垄断法执法机构查处，还是像《反不正当竞争法》一样，依旧由上级部门负责查处？目前的定位依然主张还是由上级部门负责查处，所以在这一点上并没有突破原来的《反不正当竞争法》。”黄勇指出，这些问题在法律中并没有真正解决，是一个很大的遗留问题。
有关专家表示，从过去十几年的经验来看，由上级部门负责查处，他们更多的是用一种告诫的方式，在这种情况下，执法的效果可能并不会如我们所希望的那么好。
可喜的是，最终通过的反垄断法在行政垄断查处条款中增加了反垄断执法机构可向上级主管部门提出查处建议的兜底性规定。黄勇认为，这样的规定虽然并未将反垄断执法机构对行政垄断的管辖权做实，但毕竟没有将其一概抹消，仍可说是一种进步。
黄勇指出，行政垄断必须要反，但仅有一部《反垄断法》是不够的。行政垄断从根本上讲还是体制问题，需要一个更为有效的制度来管理。
执法机构悬而未决“法律重在实施、实施重在机制、机制重在机构设置。再好的法律，关键要看执行。”黄勇如是说。
在反垄断法中，反垄断机构的设置是二元结构，国务院设立反垄断委员会，该委员会被明确为议事协调机构，不行使行政权力和作出行政决定，只负责组织、协调、指导反垄断工作，而另由反垄断执法机构承担反垄断的执法工作。
“反垄断委员会的功能在法律起草的过程中不断做实，在二审稿中还增加了制定发布反垄断指南的功能。委员会负责协调反垄断执法机构和其他行业监管机构的重大案件的处理，暗含其可处理执法机构和其他行业监管机构的关系。”黄勇介绍说。
尽管反垄断法规定要设立行政执法机构，却未确定由谁来执法。对具体的执法机构，反垄断法采取了授权国务院另行规定的办法。记者看到，从目前的法律框架看，涉及到反垄断执法职能的，如依照价格法，发改委是执法机构；依照反不正当竞争法涉及到滥用和反垄断的条款，执法机构是工商总局；关于境外投资企业并购国内企业的审查，由商务部和工商总局管理。
然而，《反垄断法》规定的只是原则性内容，执法时将涉及大量非常具体、专业的技术性问题。“如果没有统一的执法机构，弊端很多，如反垄断法中有四大项实体内容：垄断协议、并购、滥用市场支配力、行政垄断，前三项是互相关联的，一个企业一种行为，可能涉及滥用市场支配力、也可能涉及垄断协议，标准怎么掌握、是否统一？并购中怎样考虑相关市场，在滥用市场支配地位中如何考虑相关市场，标准能否统一？即使反垄断委员会出台同一个指南，如果执法机构不同，理解也可能大相径庭。这将给企业造成抗辩时不必要的负担，也会造成行政资源的极大浪费，法律的严肃性、执法的效力都可能受到影响。另外，如果遇到被执法单位的级别更高、权限更大时，执法单位又将如何执法？如何协调各单位之间的意见分歧和利益纠葛？反垄断法执法之路艰难可见一斑。”和其他很多专家一样，黄勇呼吁成立统一的、相对独立的、专业的、权威的执法机构。
尽管立法过程存在各种利益的博弈，但一直以来，黄勇还是希望这部法律能更多地体现“专家们的理想”，成就一部良法。令人欣慰的是，反垄断法立法的过程中，对于专家意见的听取比较充分。而且这部法律的开放程度也是比较高的，国际通行的先进的反垄断法的立法理念得以通过法律条文体现出来。
距离反垄断法正式实施还有将近一年的时间，黄勇相信，反垄断法的实施可以通过实施细则、反垄断指南等增加可操作性，从而解决一些悬而未决的问题。
信息来源：国际商报
